今年の新司法試験論文の出題趣旨を見て
http://www.moj.go.jp/content/000054317.pdf
刑法でちょっときになる部分が二つほどありました。
さらに，甲に対して不作為による殺人罪の成立を肯定するためには，殺意(故意)の検討が必
要となる。甲は，Ｖの危険な状態を認識しながらも，Ｖの介護から解放されたいと思う一方で，
長年連れ添ったＶを失いたくないという複雑な気持ちを抱き，その間で感情が揺れ動いている
ので，結果の発生に対する認識・認容が必要とする認容説（判例）など自らの立場を明らかに
しながら，具体的事例における当てはめを行うことになる。
故意について，判例は認容説と言われ，全客観的構成要件該当行為の認識及びその結果の認容を必要とする，などと言われますが，実際，判例は認容説ではない，という主張が結構修習してて聞こえるんですよね。
それは，判例のいう認容は，間接事実からの推認の手法によってなされるから，このような事実がある場合には，認容していたことが合理的疑いを超えて推認される，という形をとっているわけですが，ここでいう「このような事実」とは，例えば殺意の場合には，当該行為の死の結果発生の危険性に関する事実があることを認識*1しつつ当該客観的構成要件該当行為をしたという事実から，死の結果発生の危険性を認識しつつ「あえて」当該行為をした，と推認できる，という形になっているわけですから*2，それは，ある事実の認識*3のもとに殺人の実行行為をしたものには，殺意を認める，という形になり，それは実は一種の認識説なのではないか，というような考えだと思われます。
認容の推認の過程を挟むかどうかの違いだけで，要求される事実認定には違いがないので，その区別の実益
がどこにあるのか，という問題がありますが。
さらに，乙丙に対してＶ死亡の結果の責任を問うためには，乙丙の薬品の投与に係る過失行
為の後に甲の（不作為による殺人行為又は保護責任者遺棄行為という）故意行為が介在してい
る（丙の場合は，それに加えて乙の過失行為も介在している。）ことから，因果関係の有無が
問題となる。因果関係については，相当因果関係説，最近の判例の立場とされる客観的帰属論
的な考え方など見解は様々あるところ，自らのよって立つ考え方を明らかにした上，当てはめ
を行うことになる。その際，介在している甲の行為は，故意行為とはいえ，不作為であって，
因果の流れに物理的に影響を及ぼしたとまでは言い難いという点をどのように評価するかがポ
イントとなろう。
2chなどを見ると，判例を客観的帰属論とするこの出題趣旨は間違っているとか，嘘だなどという書き込みがみられますが*4，判例が客観的帰属論かどうかの論説はおいておいて*5，試験委員が，判例を客観的帰属論「的」な考え方とした意味は大きいと思いますね。
受験界において，これで相当因果関係説の受験界における地位は相当に低下するのではないでしょうか。
いまだに予備校本には折衷的相当因果関係説で書いてあって，なんだかよくわからないことになっているのですが。
この間改訂された大塚先生の刑法総論も，因果関係は相当因果関係説で書いてありましたが・・・・
現在の因果関係に関する論争は，客観的相当因果関係説vs客観的帰属論らしいですから，その意味でも折衷的相当因果関係説を中心に書かれているのは，よくわかりませんね。
といっても，僕は最新の予備校本は見ていないから，変わっているかもしれませんが，変わっていないとしても，この出題趣旨を受けて，これから変わっていくと思います。
やはり，出題趣旨を読み込むのは必須ですね。
